Gesundheitshandwerk/Medizinprodukte

Seit vielen Jahren befasst sich die Wettbewerbszentrale intensiv mit Fragen rund um den Vertrieb von Medizinprodukten. Den Schwerpunkt bilden dabei die Gesundheitshandwerke, insbesondere das Augenoptiker-, das Hörakustiker- und das Zahntechnikerhandwerk. Aber auch Fälle, die die vorgelagerte Vertriebsebene, also die Hersteller von Medizinprodukten, betreffen, werden an die Wettbewerbszentrale herangetragen. Bei der Beurteilung der entsprechenden Sachverhalte – sei es in der Rechtsberatung der Mitglieder oder in der Rechtsverfolgung – sind neben dem UWG u.a. das Heilmittelwerberecht, das Medizinprodukterecht, das Sozialversicherungsrecht, das ärztliche Standesrecht und, seit Juni 2016, die strafrechtlichen Vorgaben der §§ 299a / 299b StGB zu berücksichtigen.

Die Beschäftigung mit dem Spezialbereich „Gesundheitshandwerk und Medizinprodukte“ erfordert eine aktive Zusammenarbeit mit den berufsständischen Organisationen. Gemeinsam mit den Spitzenverbänden der Branche sucht die Wettbewerbszentrale nach Lösungsansätzen für wettbewerbsbezogene Grundsatzprobleme. Weiterhin findet eine Kooperation mit zahlreichen Landes- und Unterorganisationen, mit marktführenden Großunternehmen sowie mit mittelständisch geprägten Unternehmen und kleineren Betrieben statt. Auch bedeutende Marketinggruppen aus Augenoptik und Hörakustik arbeiten mit der Wettbewerbszentrale zusammen und legen ihre Werbeentwürfe und Konzepte vor Veröffentlichung zur Beurteilung vor.

Den folgenden Themen und Fallgruppen war in der jüngeren Vergangenheit besondere Bedeutung beizumessen:

Wer freut sich nicht darüber, wenn er beim Kauf einer Ware eine attraktive Zugabe „gratis“ dazu bekommt? Anders als im normalen Handel sind dem Einsatz solcher Lockmittel im Zusammenhang mit dem Absatz von Medizinprodukten aber auf allen Vertriebsstufen durch § 7 Heilmittelwerbegesetz (HWG) enge Grenzen gesetzt. Denn die Vorschrift verbietet es grundsätzlich, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. In einer ganzen Reihe von Fällen hat die Wettbewerbszentrale Mitglieder rund um § 7 HWG beraten, aber auch Abmahnungen wegen Verstößen gegen das Zuwendungsverbot ausgesprochen. Die meisten Vorgänge konnten durch Abgabe einer Unterlassungserklärung beigelegt werden. In einzelnen Fällen kam es aber auch zu gerichtlichen Auseinandersetzungen. So hat der Bundesgerichtshof (BGH) in einem von der Wettbewerbszentrale geführten Verfahren das von den Vorinstanzen ausgesprochene Verbot der Werbeankündigung einer „kostenlosen Zweitbrille“ durch ein größeres Optikunternehmen bestätigt (BGH, Urteil vom 06.11.2014, Az. I ZR 26/13 - Pressemitteilung vom 07.11.2014). Hingegen sieht die Rechtsprechung in der Gratis-Abgabe einzelner Brillenbestandteile beim Brillenkauf („Gratis-Glas zu jeder Brille!“) keinen Verstoß gegen das Zuwendungsverbot (Oberlandesgericht (OLG) Hamm, Urteil vom 06.08.2015, Az. 4 U 137/14 – vgl. News der Wettbewerbszentrale vom 19.07.2016). Dass § 7 HWG auch im B2B-Bereich enge Grenzen setzt, zeigt u.a. eine Entscheidung des Landgerichts (LG) Freiburg (LG Freiburg, Urteil vom 11.07.2016, Az. 12 O 54/16 KfH). In dieser Sache hatte ein Glashersteller solchen Augenoptikern, die sich erfolgreich um den Absatz seiner Gläser bemühten, hochwertigen Sekt in Aussicht gestellt. Das hat das LG Freiburg untersagt.

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Außerdem hat in den letzten Jahren die Verletzung von lauterkeits- und berufsrechtlichen Standards in der Kooperation zwischen Ärzten und anderen Gesundheitsdienstleistern in der Arbeit der Wettbewerbszentrale viel Raum eingenommen (s. dazu auch News der Wettbewerbszentrale vom 01.03.2017). In zwei von der Wettbewerbszentrale geführten Verfahren hat sich der BGH mit der Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „hinreichenden Grundes“ für eine Patientenzuweisung (§ 34 Abs. 5 Musterberufsordnung) befasst und entschieden, wann sich die Abgabe von Hilfsmitteln durch den Arzt bzw. seine Mitwirkung hieran als notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie darstellt (BGH, Urteil vom 09.07.2009, Az. I ZR 13/07 – Brillenversorgung I und BGH, Urteil vom 24.06.2010, Az. I ZR 182/08 – Brillenversorgung II). Eine dritte Entscheidung des BGH zu diesem Themenkreis (BGH, Urteil vom 13.01.2011, Az. I ZR 111/08 – Hörgeräteversorgung II) hat dazu beigetragen, den Begriff der „Verweisung“ in konkreten Beanstandungsfällen von zulässigen Praktiken klarer abgrenzen zu können. Auch wenn die Wettbewerbszentrale an jenem Verfahren nicht direkt beteiligt war, gilt es doch in der täglichen Praxis die daraus abzuleitenden Grundsätze umzusetzen. Das ist seitdem in zahlreichen Einzelfällen geschehen, die zum Teil auch gerichtlich geklärt werden mussten. So hat z. B. das OLG Schleswig entschieden, dass die Information, die ein Arzt seinem Patienten erteilt, nicht in der Weise pflichtwidrig ausfallen darf, dass nur eine beschränkte, nicht am persönlichen Bedarf des Patienten orientierte, regionale Empfehlung gegeben wird (OLG Schleswig, Urteil vom 14.01.2013, Az. 6 U 16/11). In einem anderen Fall ging es um einen HNO-Arzt, der Patienten an einen Hörgeräteakustikbetrieb in seinem Haus verwiesen hatte. Zu diesem Zeitpunkt war der Arzt als Kommanditist zu 50% an der den Betrieb führenden Kommanditgesellschaft beteiligt. Nach umfangreicher Beweisaufnahme ist er vom Frankfurter LG verurteilt worden es zu unterlassen, Patientinnen oder Patienten an Erbringer gesundheitlicher Leistungen zu verweisen, an denen er selbst beteiligt ist, wenn das geschieht wie im Fall der fraglichen GmbH & Co. KG (LG Frankfurt, Urteil vom 01.07.2014, Az. 2-03 O 284/13 – News der Wettbewerbszentrale vom 14.07.2014).

Seit Juni 2016 können solche Zuweisungspraktiken durch die neuen Korruptionstatbestände der §§ 299a, 299b StGB auch strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Seitdem ist man hier wohl vorsichtiger geworden. Zumindest sind die Beschwerden bei der Wettbewerbszentrale wegen unmittelbarer berufswidriger Zuweisungen von Patienten durch HNO- oder Augenärzte zuletzt tendenziell zurückgegangen.

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In der Branche der Augenoptik hat sich der Online-Handel in den letzten Jahren immer mehr etabliert. Ausgehend von der generellen Verkehrsfähigkeit von Onlinebrillen werden diese allerdings in einzelnen Fällen in einer Art und Weise angepriesen, die sich nicht mit dem UWG vereinbaren lässt. In einem von der Bundesinnung der Augenoptiker betriebenen Verfahren ging es z.B. um die Werbung eines Online-Optikers mit „Premium-Gleitsichtgläser in Optiker-Qualität“. Diese sah der BGH deshalb als irreführend im Sinne von § 3 Satz 1 und 2 Nr. 3a HWG an, weil nach dem Urteil der Vorinstanz zugleich vor dem Tragen dieser Brillen im Straßenverkehr gewarnt werden musste (BGH, Urteil vom 03.11.2016, Az. I ZR 227/14).

Parallel dazu geht die Suche nach neuen Vertriebswegen in der Augenoptik weiter. So werden sog. „Brillenpartys“ durchgeführt, bei denen unter Beratung der „Partygäste“ Brillen von Personen angepasst werden, die nicht über die im Gesundheitshandwerk wichtige handwerksrechtliche Qualifikation verfügten. Wegen Verstößen gegen das Handwerksrecht und das Irreführungsverbot des § 5 UWG führt die Wettbewerbszentrale zu dieser Thematik ein Verfahren vor dem LG Essen (Az. 42 O 71/16). Um den Vertrieb von Designerbrillen mit Korrekturgläsern ohne Handwerksrolleneintragung geht es auch in einem Verfahren der Wettbewerbszentrale vor den Hamburger Gerichten. Das LG Hamburg hat in erster Instanz die Auffassung der Wettbewerbszentrale bestätigt, dass dieses Geschäftsmodell sich ohne eine solche Eintragung als wettbewerbsrechtlich problematisch erweist, insbesondere wenn dafür mit der Beratung durch „zertifizierte Augenoptiker mit langjähriger Erfahrung“ geworben wird (LG Hamburg, Urteil vom 07.04.2017, Az. 315 O 289/16 – nicht rechtskräftig).

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Eine ganz andere, und zwar medizinprodukterechtliche, Frage wird durch das Aufkommen von Health-Apps aufgeworfen – und zwar die nach der rechtlichen Klassifizierung solcher Apps. Handelt es sich bei der App um ein Medizinprodukt, gelten für das Inverkehrbringen die insoweit einschlägigen Regelungen, also das Medizinproduktegesetz bzw. die Medizinprodukteverordnung und die Richtlinie 93/42 EWG über Medizinprodukte. In der Folge ist eine CE-Kennzeichnung unumgänglich. Welche weiteren Anforderungen in diesem Zusammenhang zu erfüllen sind, hängt davon ab, in welche Klasse die App einzuordnen ist. Wie das im Hinblick auf eine konkrete Hörtest-App zu beurteilen ist, lässt die Wettbewerbszentrale aktuell vor dem LG Berlin klären (Az. 52 O 254/17).

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In 2018 hat die EU Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) in der gesamten Wirtschaft für Unruhe gesorgt – auch im Gesundheitswesen. Die Wettbewerbszentrale hat sich daher mit den besonderen Fragen rund um die Verarbeitung personenbezogener Daten und insbesondere von Gesundheitsdaten zu Werbezwecken befasst. Dazu und zu weiteren Neuerungen durch die DS-GVO hat sie ein Seminar speziell für die Augenoptik entwickelt und gehalten (s. dazu News der Wettbewebszentrale vom 26.02.2018 sowie News der Wettbewerbszentrale vom 26.03.2018).

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